随着《国家税务总局非居民企业派遣人员提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第19号，以下简称19号公告）的发布，从6月1日起，派遣劳务的非居民企业（以下统称派遣企业）派遣员工到接收劳务的中国境内企业（以下统称接收企业）工作，派遣企业是否因此构成中国境内的机构、场所，将按照两部分标准判定。根据19号公告，这两部分标准由1个基本因素和5个参考因素构成。
外派员工身份引发机构、场所认定难题
跨国企业派遣员工到中国临时任职，这些外派人员到底算派遣企业的员工还是接收企业的员工？这个问题自2008年企业所得税法施行以来，一直困扰着相关企业。
在通常情况下，外派人员受非居民企业派遣，与非居民企业的雇佣关系并不解除。这是因为，外派人员在中国境内工作的时间短暂，如果解除与境外公司的雇佣关系，其工作资历在回国后就很难界定，在缴纳社保费及享受其他社会福利方面都会受到不同程度的不利影响。一般情况下，派遣企业都会保留与外派人员的雇佣关系。但是，外派人员到中国工作后，接收企业又与其构成了经济意义上的雇佣关系。这样，外派人员属于派遣企业雇员并为其提供劳务，还是属于接收企业雇员并为其提供劳务，税企双方存在较大争议。
据有关专家介绍，如果派遣企业是与中国签署了双边税收协议的国家或地区的税收居民，并且接收企业是派遣企业的在华子公司，《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（国税发〔2010〕75号）对于派遣企业派遣人员到中国提供劳务是否构成常设机构提供了判定标准。然而，如果派遣企业和接收企业并非母子公司，在19号公告之前还没有任何文件对此作出说明。加之非居民企业派遣人员提供劳务所涉及的税收问题非常复杂，被派遣人员与接收企业和派遣企业之间的管理、责任和款项支付性质等关系难以厘清，特别是一些在中国境内担任高管等公司职务的派遣人员，其究竟属于派遣企业员工还是接收企业员工，认定起来更加困难。
记者在采访中了解到，在19号公告发布前，由于难以清晰界定境外企业外派人员身份，中国税务机关经常认为，企业派遣员工到中国境内工作这一行为，会在事实上构成在中国境内设立的机构、场所或者常设机构。一旦这样认定，税务机关通常采取核定征收方式核定派遣企业的利润，并按照25%的税率征收企业所得税，同时还要核定派遣企业收入，按照5%的税率征收营业税（营业税改征增值税后缴纳增值税）、城市维护建设税和教育费附加等税费。
判定标准：基本因素和参考因素
在毕马威中国环球跨国企业税务服务中国区主管合伙人赵希尧看来，19号公告将判定标准分为两个部分，一部分是基本因素，另一部分是参考因素。基本因素是实质性判定因素，只要符合这一条件，就会成为判定派遣企业在中国境内设立了机构、场所的标准。如果在实质判定较为困难的情形下，可结合至少一个参考因素，来推定派遣企业是否在中国境内设立了机构、场所。
其中，基本因素又分为两种情况。一种情况是中国没有与派遣企业所在国家（或地区）签署税收协定，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，并考核、评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所，并提供劳务服务；还有一种情况是中国与派遣企业所在国家（或地区）签署了税收协定，如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所就构成了在中国境内设立的常设机构。
税收实践中，仅仅依据上述标准并不一定能够准确判定被派遣人员就是派遣企业的员工。要想确认这一点，通常还需要参考至少一个下列因素：接收企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。
上述参考因素意味着，派遣企业是否利用派遣人员赚了钱，对于机构、场所的认定有着直接关系。如果派遣企业利用派遣人员从中国获得利润，那么派遣企业在中国境内设立机构、场所的风险就会增大。
举例来说，史密斯先生是德国一家发动机生产企业的高级技术人员，2011年，他和其他9名同事被公司派到中国某汽车生产企业工作，期限为3年。在华工作期间，史密斯和其他9位同事都要接受中国公司的领导，但其工资、社保和其他福利均由德国公司支付，中国这家汽车生产企业每年向德国公司支付一笔费用。
按照19号公告的判定标准，如果德国企业给史密斯等10位外派人员支付平均每人每年50万美元的年薪，并要求这500万美元年薪总额最终由中国境内的汽车生产企业先汇回德国，再由德国企业支付，那么德国企业就不会构成在中国境内设立个机构、场所。但是，如果德国企业在接到中国企业支付的500万美元后，实际上最终只给史密斯等10位外派人员支付了总额为400万美元的工资，从中赚取了100万美元的收入，那么德国企业就更有可能被认定为在中国境内设立了机构、场所，进而需要在中国履行纳税义务。
做好安排并辅以有效证据资料
如前所述，从2013年6月1日起，如果跨国企业因为外派员工，被税务机关明确认定为在中国境内设立了机构、场所，就需要按照中国税法的规定缴纳企业所得税等相关税费；反之，如果被税务机关明确认定没有构成机构、场所，则可以免除相应的纳税义务；如果难以被税务机关认定是否构成了机构、场所，则有可能被核定利润，进而被实行特别纳税调整。因此，赵希尧建议相关企业，在派遣员工来华工作时，要提早做好安排，并准备好相关的证据资料，规避不必要的税务风险。
赵希尧告诉记者，在所有证明资料中，派遣企业与接收企业的人员派遣协议是最重要的。他建议，派遣企业在与中国境内的接收企业签署人员派遣协议时，应该明确派遣人员的工资标准由谁确定，工资由谁支付，工作年限多久，具体工作由谁负责安排，工作成绩由谁考核等关键信息。如果派遣人员的上述关键工作事项均由接收企业负责，那么与合同中约定的各个条款相适应，接收企业还需要针对派遣人员制定相关的各项工作制度，并由接受企业具体负责各项制度的执行。
相比较而言，一些特殊情形的认定，更需要扎实、有效的证据资料。根据国家税务总局官方网站的解释，在派遣企业属于与中国有税收协定的协定国或地区居民的情况下，如果被判定为在中国境内构成机构、场所，并需要享受协定待遇的，需要根据税收协定执行规定的有关内容和程序，包括根据协定条款具体判定常设机构是否构成，以及进行相应的备案。根据我国对外签署的税收协定规定，构成机构、场所但未构成常设机构的，在中国不负有企业所得税纳税义务。由于19号公告所指的派遣人员在中国境内担任固定职务的时间通常会超过6个月或者183天，因此，判断属于此种特殊情形的，必须在严格区分机构场所和常设机构概念的基础上，提出相关的理由和资料，证明其虽构成机构、场所但不构成常设机构。
相关法规链接：
国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告
国家税务总局公告2013年第19号
根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、中国政府对外签署的避免双重征税协定（含与香港、澳门特别行政区签署的税收安排，以下统称税收协定）以及《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释〉的通知》（国税发〔2010〕75号）等规定，现就非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题公告如下：
一、非居民企业（以下统称“派遣企业”）派遣人员在中国境内提供劳务，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构。
在做出上述判断时，应结合下列因素予以确定：
（一）接收劳务的境内企业（以下统称“接收企业”）向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；
（二）接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；
（三）派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；
（四）派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；
（五）派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。
二、如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的，包括被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议、代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动，均不因该活动在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。
三、符合第一条规定的派遣企业和接收企业应按照《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》（国家税务总局令第19号）规定办理税务登记和备案、税款申报及其他涉税事宜。
四、符合第一条规定的派遣企业应依法准确计算其取得的所得并据实申报缴纳企业所得税；不能如实申报的，税务机关有权按照相关规定核定其应纳税所得额。
五、主管税务机关应加强对派遣行为的税收管理，重点审核下列与派遣行为有关的资料，以及派遣安排的经济实质和执行情况，确定非居民企业所得税纳税义务：
（一）派遣企业、接收企业和被派遣人员之间的合同协议或约定；
（二）派遣企业或接收企业对被派遣人员的管理规定，包括被派遣人员的工作职责、工作内容、工作考核、风险承担等方面的具体规定；
（三）接收企业向派遣企业支付款项及相关账务处理情况，被派遣人员个人所得税申报缴纳资料；
（四）接收企业是否存在通过抵消交易、放弃债权、关联交易或其他形式隐蔽性支付与派遣行为相关费用的情形。
六、主管税务机关根据企业所得税法及本公告规定确定派遣企业纳税义务时，应与被派遣人员提供劳务涉及的个人所得税、营业税的主管税务机关加强协调沟通，交换被派遣人员提供劳务的相关信息，确保税收政策的准确执行。
七、各地在执行本公告规定对非居民企业派遣人员提供劳务进行税务处理时，应严格按照有关规定为派遣企业或接收企业及时办理对外支付相关手续。
八、本公告自2013年6月1日起施行。本公告施行前发生但未作税务处理的事项，依据本公告执行。
特此公告。
国家税务总局
2013年4月19日
分送：各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局。
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